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ESPECIALIDADES DE LA SEPARACIÓN Y DIVORCIO DE LAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO. POSIBILIDAD DE MUTUO ACUERDO.

La violencia de género es una lacra social que deja a miles de víctimas en nuestro país todos los días. Y no me refiero solamente a las mujeres que mueren en España cada año[1],  sino también a todas aquellas que sufren de alguna forma un episodio puntual o continuado de violencia de género en cualquiera de sus formas.

Recordemos que se puede ser víctima de violencia de género por maltrato físico; pero también por maltrato psicológico, como amenazas, insultos, humillaciones, aislamiento y control, etc.; así como maltrato sexual; o incluso material o económico, privando de recursos, destruyendo objetos… Y todos estos tipos de maltrato se pueden dar tanto de forma activa como pasiva, imaginémonos la tortura psicológica de ignorar a una persona o de no prestarle asistencia.

Por tanto estaremos ante violencia de género cuando se produzca cualquiera de estos actos sobre una mujer por un hombre que sea o haya sido su cónyuge o tengan o hayan tenido una relación similar de afectividad incluso aunque no medie convivencia, y se produzca como expresión de desigualdad, discriminación o trato de poder de éste sobre aquella.

En el año 2017 se formularon 166.620 denuncias, un 16’4 % más que el año anterior, 2016, en el que fueron 142.893, y el año pasado, en 2018, alcanzaron el número de 166.961.

Teniendo en cuenta estos datos nos podemos hacer una idea de la magnitud del asunto, y del número de víctimas existentes en España, sin tener en cuenta los descendientes menores de edad víctimas también de la violencia de sus progenitores, así como de las mujeres que no han presentado denuncia.

Las agresiones o maltrato hacia las mujeres por razón de serlo, han existido siempre, desde la edad antigua hasta nuestros días podemos encontrar formas de violencia contra la mujer de numerosas maneras. Sin embargo no es hasta finales del siglo XX, sobre la década de los 80, cuando se empieza a tomar conciencia social a nivel internacional de la gravedad y de la dimensión del asunto.

Durante estos últimos años, en nuestro país, se han tomado diversas medidas para tratar de erradicar este tipo de violencia, como son la creación de diversos órganos, campañas de educación y sensibilización, especialización de personal, medidas asistenciales,... entre otras, y como no, en el seno de nuestro ordenamiento jurídico.  

Uno de los cambios legislativos más importantes es la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que junto con la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, es una de las principales normas dictadas en esta materia.

En su Exposición de Motivos, ya nos da pistas la citada norma en cuanto a su objetivo, la total protección de la víctima desde todos los ámbitos, intentando dar una respuesta global a las mujeres que sufren esta epidemia social.

Centrándonos en el tema que nos incumbe, la norma hace referencia a la necesidad de un tratamiento judicial y procesal unitario de forma que en un mismo Juzgado se compagine el ámbito civil y penal para poder abarcar y dictar medidas en los dos órdenes en aras de dispensar una protección total a ellas y a sus hijos[2], dando una rápida respuesta a su caso.

Así las cosas, el art. 44 se encarga de señalar la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, añadiendo un artículo, el 87 ter en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que señala que en el orden civil podrán conocer de los siguientes asuntos:

“a) Los de filiación, maternidad y paternidad.

b) Los de nulidad del matrimonio, separación y divorcio.

c) Los que versen sobre relaciones paternas filiales.

d) Los que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar.

e) Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores.

f) Los que versen sobre la necesidad de asentimiento en la adopción.

g) Los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores”.

Los requisitos para que éstos tengan de forma exclusiva la competencia en este orden son:

  • Que verse sobre alguna de las materias trascritas.
  • Una de las partes tiene que tener la condición de víctima de violencia de género según el criterio contenido en el apartado a) del punto 1 del propio artículo[3].
  • La otra parte tiene que estar investigado como autor, inductor o cooperador necesario de esos hechos.
  • Que ante ese Juzgado existan actuaciones iniciadas por un delito o delito menos grave, o una orden de protección.

Llegados a este punto, centrándonos en el tema que nos ocupa, cabe preguntarnos: ¿qué especialidades tiene la separación o divorcio en el que una de las partes es víctima de violencia de género? Para llegar a la segunda de las cuestiones: ¿es posible el divorcio o separación de mutuo acuerdo en estos casos?

La disolución del matrimonio en España ha ido evolucionando a lo largo de los últimos años. El punto de inflexión en la materia lo encontramos tras la entrada en vigor de la Ley 30/1981, 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.

Esta Ley supone un cambio radical en la institución del matrimonio el cual hasta entonces solamente se podía disolver por la muerte sin admitir anteriormente a ese momento el divorcio[4].

Este cambio fue posible por la promulgación de la Constitución que asentó los principios necesarios para que el legislador tuviera la oportunidad de introducir esta figura en nuestro ordenamiento jurídico.

Además del gran cambio que produjo en el sistema la posibilidad de la disolución del matrimonio en vida de ambos cónyuges, la mencionada Ley introduce un gran avance en cuanto que da cabida a la separación consensual de los cónyuges. Expresaba el art. art. 81 en su punto primero: “Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio: 1º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurrido el primer año del matrimonio. Deberá necesariamente acompañarse a la demanda la propuesta del convenio regulador de la separación, conforme a los artículos 90 y 103 de este Código”.

La autonomía de la voluntad de los integrantes del matrimonio aparece por primera vez posibilitando la realización de acuerdos en los que se regulen los efectos derivados de la separación o del divorcio del matrimonio al legislar novedosamente la figura del Convenio Regulador.

Otra gran primicia legislativa se acomete por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.

Esta Ley da un paso más allá y suprime la necesidad de existencia de una causa para posibilitar el divorcio.

Hasta ese momento era necesaria la estimación de una de las causas que contenía el Código Civil en su artículo 86[5].

Con lo que supone poder poner fin a un matrimonio contraído válidamente solo por la mera voluntad de ambos o de uno sólo de los cónyuges. Como vemos ello representa la total libertad de actuación no solamente en el momento de contraer matrimonio sino también de poner fin al mismo[6].

Varias son las novedades introducidas por esta ley, en primer lugar, como acabo de exponer, destaca la supresión de las causas de separación o divorcio. A partir de su entrada en vigor únicamente es necesario el transcurso de tres meses desde la celebración del matrimonio para que sea suficiente solamente la voluntad de uno de los cónyuges para que, sin separación previa, se pueda solicitar el divorcio. Ello supone dar mayor autonomía al individuo puesto que de la misma forma que se recoge el derecho a contraer matrimonio, de esta manera se reconoce una mayor libertad de poner fin al mismo[7].

Aquí nos encontramos con la primera especialidad cuanto se trata de una víctima de violencia de género. No es necesario el trascurso de este plazo cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio, de conformidad con el apartado 2º del art. 81 del CC.

Por lo tanto cuando la iniciativa de la demanda parta de la víctima, se suprime el requisito temporal para poder instar la separación o el divorcio. En este caso por víctima no solo se entiende la de violencia de género, sino que aquí puede ser sujeto pasivo de los delitos expuestos tanto el hombre como la mujer, y también tendría cabida en los matrimonios homosexuales formados por dos mujeres en el que la víctima no tendría la condición de violencia de género dado que el autor no sería un hombre, al igual que en el de dos hombres en el que tampoco encajaría en el concepto de violencia de género al no ser la víctima una mujer; siendo por tanto víctimas de violencia en el ámbito familiar. Pudiendo ser también la víctima alguno de los hijos comunes o de uno de ellos.

Sin embargo sí será necesario el trascurso del lapso de tiempo requerido cuando la demanda sea interpuesta por el cónyuge maltratador, puesto que el Código Civil claramente hace referencia a la supresión del plazo cuando sufra los actos descritos el cónyuge demandante.

Entiendo que tampoco cabe instar la separación o divorcio de forma consensual antes de los tres meses dado que la eliminación del requisito temporal solamente se hace para el supuesto 2º y no el 1º del apartado 1.

Encuentro puede llegar a ser injusto en el hipotético  caso en que la iniciativa partiera del cónyuge que ha sufrido estos actos y que contara con el consentimiento del otro, pues nos encontraríamos en el supuesto del apartado 1º y se tendría que formalmente esperar a los tres meses, o verse abocado el actor a instar una demanda contenciosa forzosamente.

Aquí se plantea el dilema si una vez iniciado el procedimiento contencioso antes de los tres meses se pudiera reconvenir a un mutuo acuerdo.

El art. 770 de la L.E.C. permite que en cualquier momento del proceso, siempre que se cumplan los requisitos señalados en el artículo 777, las partes puedan solicitar que el mismo se convierta en un mutuo acuerdo.

En mi opinión sí cabe la solicitud de cambiar a un procedimiento consensual, en una demanda iniciada antes de los tres meses de matrimonio, pero con acotación temporal. Me explico, pese a que el citado artículo habla de cualquier momento del procedimiento, creo que no sería viable el lapso de tiempo transcurrente entre la interposición de la demanda hasta que se dicte resolución por la que se admite a trámite la misma, pues se convertiría en un procedimiento de mutuo acuerdo desde el inicio. Creo necesario el trámite procesal dicho para la cual debe haber pasado el control del Juez en cuanto al requisito de admisión por la especialidad de ser interpuesta antes de los tres meses, debiendo pronunciarse sobre la existencia y veracidad de los actos motivadores de tal particularidad. Una vez esto, entiendo que nada obsta para la trasformación.

 Retomando las competencias de los Juzgados de Violencia contra la Mujer, en el orden civil como hemos visto, será el encargado de conocer de la nulidad matrimonial, separación, divorcio, o medidas sobre los hijos, cuando se cumplan los requisitos anteriormente expuestos, de forma exclusiva.

Así llegamos a la segunda especialidad de los procesos matrimoniales en los que medie violencia de género. Con independencia de quien parta la iniciativa de la demanda, incluso cuando haya sido el maltratador el que la haya interpuesto una vez trascurridos los tres meses desde la celebración del matrimonio.

Esto será así tanto si el procedimiento se inicia tras dictarse una orden de protección o iniciado actuaciones en el Juzgado de Violencia de Género, como si es a posteriori. Pues el Juzgado de Familia o de Primera Instancia que estuviera tramitando el asunto, inmediatamente de tener conocimiento de la existencia de la actuación del Juzgado de Violencia, deberá de abstenerse de seguir los autos e inhibirse a favor de aquél, excepto cuando se haya ya iniciado la fase del Juicio Oral[8].

No procederá tal inhibición, obviamente, cuando las diligencias penales ya están archivadas por resolución firme.

También existirá inhibición cuando sin haberse iniciado un procedimiento penal, el juez civil tuviera la noticia de la posible comisión de un posible acto de violencia de género. En este supuesto si concurren los requisitos exigidos para la competencia en materia civil de los Juzgados de violencia sobre la mujer, de forma inmediata citará a las partes y al Ministerio Fiscal a una comparecencia. Tras ella si el Fiscal en veinticuatro horas presenta denuncia o solicita orden de protección, y el Tribunal seguirá el caso hasta que sea requerido de inhibición por el juzgado de violencia.

Otra de las diferencias existentes en estos casos atañe a los hijos menores comunes del matrimonio en cuanto que la Ley prohíbe la custodia compartida. Así el art. 92.7 del CC: “No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”.

En todo caso en las medidas que afectan a los hijos debe presidir y primar el principio de interés superior del menor. Aquí entiende el legislador que en el momento existe violencia no es el clima más adecuado para el desarrollo de la personalidad de los descendientes menores, y así lo ha manifestado también nuestra jurisprudencia en multitud de ocasiones[9].

Pese a la literalidad del artículo, en el que se veta la custodia compartida cuando un progenitor esté incurso en un procedimiento penal de tal índole, bien es cierto que nuestro Alto Tribunal, sin apartarse del criterio de que no es conveniente establecerla cuando existe violencia de género, de alguna forma ha matizado la norma al permitir este tipo de custodia en un procedimiento en el que no queda acreditada plenamente la violencia de género, siendo por tanto absuelto el padre, así la Sentencia de 13 de abril de 2016.

Ciertamente le encuentro todo el sentido en cuanto a que, si bien es cierto que el padre en este caso ha estado incurso en un procedimiento penal por estos delitos, en el momento de dictar sentencia absolutoria deja de estarlo, y si todas las demás circunstancias aconsejan que lo mejor es que la guarda y custodia del menor sea por mitad, éste debe de ser el régimen a adoptar.

Sin embargo, para proteger al menor, en los casos que así sea necesario,  en que existe violencia de género, la ley faculta al juez para protegerlo de la siguiente forma: “El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, respecto de los menores que dependan de él.

Si no acordara la suspensión, el Juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la forma en la que se ejercerá la patria potestad y, en su caso, la guarda y custodia, el acogimiento, la tutela, la curatela o la guarda de hecho de los menores…”[10].

De forma que el Juez tiene el poder, en aras del bienestar del menor, de incluso privar al progenitor maltratador del ejercicio de la patria potestad en los supuestos que entienda necesario.

Igualmente es posible la restricción o privación del régimen de visitas al progenitor no custodio en estos casos, y así se ha encargado de recogerlo el Tribunal Supremo: “el art. 94 del C. Civil permite al Juez limitar o suspender el derecho de visita. Igualmente el art. 65 de la Ley Orgánica 1/2004 autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita. Por su parte el art. 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño establece como primordial la consideración del interés del menor. En igual sentido la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, establece como esencial la salvaguardia de intereses del niño.”. Sentencia de 26 de noviembre de 2015.

Por último, debemos hacer mención a la novedad introducida en virtud de la Ley 15/2015, de 2 de Julio, de Jurisdicción voluntaria, la cual permite a los cónyuges que decidan divorciarse de mutuo acuerdo pueden optar por hacerlo ante el Secretario Judicial, ahora Letrado de la Administración de Justicia, o notarialmente, otorgando escritura pública en tal sentido, siempre y cuando el matrimonio no tenga hijos menores de edad o con la capacidad modificada judicialmente.

Esta Escritura por la cual los cónyuges se divorcian, contendrá la declaración de voluntad en tal sentido y además incorporará el convenio regulador pactado por ambos.

Nos tenemos que preguntar qué ocurre cuando nos encontramos ante un supuesto de violencia de género, ¿se puede en este caso acudir al divorcio ante un Notario? ¿si es judicial, debe intervenir el Juez o será el Letrado de la Administración de Justicia el que conozca del asunto?

Empezando por la última cuestión el que el 87 ter en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, le atribuya a los Juzgados de Violencia de Género el conocimiento, tal y como hemos visto, los procesos de nulidad matrimonial, separación y divorcio, no es incompatible con que en el supuesto de existir mutuo acuerdo y sin hijos menores de edad no emancipados o mayores con la capacidad modificada judicialmente, sea el Secretario Judicial precisamente de estos Juzgados los que conozcan del asunto.

En cuanto a que sea el Notario el que autorice la separación o divorcio, en este asunto la doctrina no es pacífica, sin embargo la mayoría se decanta por la tesis afirmativa. Comparto yo también esta postura dado que entiendo que en nada obsta, ni ningún precepto prohíbe esta vía.

Muy al contrario creo que es beneficio no poner obstáculos a la terminación de un matrimonio no deseado desde el momento que existe voluntad de finalizarlo máximo cuando ha existido un procedimiento penal por violencia.

Si el espíritu de las importantes reformas en el derecho de familia es tendente a posibilitar cada vez una mayor autorregulación a los cónyuges tanto durante su matrimonio, como para los efectos que van a regir después del cese de éste o de su convivencia, en caso de optar por una separación, lógico es que en estas situaciones donde puede haber una mayor premura por desvincularse del otro cónyuge se pueda escoger por esta opción que le ley prevé.

So en este caso los Notarios los que ejercerán un control respecto del contenido del convenio regulador, como así prevé el art. 90.2 CC tras su modificación: “Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el Secretario judicial o Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador”.

Por lo tanto se le atribuye en este sentido al Notario, la misma facultad reservada hasta ahora solamente al Juez, respecto del control del convenio regulador, realizando un examen de sus cláusulas y estando obligado a dar por finalizado su expediente si, a su juicio, del convenio se pudieran derivar daños o perjuicios graves para alguno de los cónyuges o de sus hijos mayores de edad.

En este caso para obtener el divorcio, los cónyuges tendrán que acudir a la vía judicial, siendo el Juez el que determine si existe tal perjuicio o no. Si no lo hay aprobará el convenio y decretará el divorcio, si lo hay, compelerá a los cónyuges a modificarlo o en su defecto, archivará el procedimiento debiendo acudir a un contencioso, y siendo él el que determine las medidas pertinentes.

Por todo ello hay que concluir que sí que es posible un divorcio consensuado en los supuestos en el que existe una víctima de violencia de género, respetando las especialidades impuestas por la Ley.

Como todo pacto recogido en el convenio regulador deberá observar los límites generales de no vulnerar la ley, las costumbres o la igualdad de derechos de los cónyuges, tampoco podrá ser contrario a la moral ni al orden público.

Y así, además de los límites que impone la ley como la protección del menor y de la familia, no pudiendo ser aprobados las cláusulas que sean dañinas para los hijos o para alguno de los cónyuges, deberá también tenerse en cuenta la prohibición de establecer una custodia compartida y ceñirse a las demás especialidades vistas.


[1] El número de víctimas mortales de los últimos años, hasta agosto del presente año es de:

Año200320042005200620072008200920102011
717257697176567362
          
Año20122013201420152016201720182019 
5154556049514840 

[2] Así la Exposición de Motivos de la Ley reza: “En el título V se establece la llamada Tutela Judicial para garantizar un tratamiento adecuado y eficaz de la situación jurídica, familiar y social de las víctimas de violencia de género en las relaciones intrafamiliares.

Desde el punto de vista judicial nos encontramos ante un fenómeno complejo en el que es necesario intervenir desde distintas perspectivas jurídicas, que tienen que abarcar desde las normas procesales y sustantivas hasta las disposiciones relativas a la atención a las víctimas, intervención que sólo es posible a través de una legislación específica.

Una Ley para la prevención y erradicación de la violencia sobre la mujer ha de ser una Ley que recoja medidas procesales que permitan procedimientos ágiles y sumarios, como el establecido en la Ley 27/2003, de 31 de julio, pero, además, que compagine, en los ámbitos civil y penal, medidas de protección a las mujeres y a sus hijos e hijas, y medidas cautelares para ser ejecutadas con carácter de urgencia.

La normativa actual, civil, penal, publicitaria, social y administrativa presenta muchas deficiencias, debidas fundamentalmente a que hasta el momento no se ha dado a esta cuestión una respuesta global y multidisciplinar. Desde el punto de vista penal la respuesta nunca puede ser un nuevo agravio para la mujer.

En cuanto a las medidas jurídicas asumidas para garantizar un tratamiento adecuado y eficaz de la situación jurídica, familiar y social de las víctimas de violencia sobre la mujer en las relaciones intrafamiliares, se han adoptado las siguientes: conforme a la tradición jurídica española, se ha optado por una fórmula de especialización dentro del orden penal, de los Jueces de Instrucción, creando los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y excluyendo la posibilidad de creación de un orden jurisdiccional nuevo o la asunción de competencias penales por parte de los Jueces Civiles. Estos Juzgados conocerán de la instrucción, y, en su caso, del fallo de las causas penales en materia de violencia sobre la mujer, así como de aquellas causas civiles relacionadas, de forma que unas y otras en la primera instancia sean objeto de tratamiento procesal ante la misma sede. Con ello se asegura la mediación garantista del debido proceso penal en la intervención de los derechos fundamentales del presunto agresor, sin que con ello se reduzcan lo más mínimo las posibilidades legales que esta Ley dispone para la mayor, más inmediata y eficaz protección de la víctima, así como los recursos para evitar reiteraciones en la agresión o la escalada en la violencia”.

[3] Dice así: “a) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género”.

[4] A excepción del breve periodo de tiempo que duró la II República, cuya Constitución de 9 de diciembre de 1931 es la precursora de la  Ley del Divorcio, siendo la que por primera vez lo introduce en nuestro ordenamiento jurídico, la cual en su artículo 43 predicaba “El matrimonio se funda en la igualdad de derechos para ambos sexos, y podrá disolverse por mutuo disenso o a petición de cualquiera de los cónyuges, con la alegación en este caso de justa causa”. De ello derivó la Ley de Divorcio de 2 de marzo de 1932 la que establecía en su art. 1 que el divorcio disuelve el matrimonio cualquiera que hubiera sido la forma y fecha de celebración. Y en el art. 2 decía “Habrá lugar al divorcio, cuando lo pidan ambos cónyuges de común acuerdo, o uno de ellos por alguna de las causas determinadas en esta Ley, siempre con sujeción a lo que en ella se dispone”, estableciéndose en el artículo 3 las causas de divorcio. Ésta Ley fue derogada por la Ley de 23 de septiembre de 1939 relativa al divorcio, la cual en su único artículo declara la vigencia de nuevo del Código Civil en la materia, anteriormente fue suspendida la tramitación de los pleitos de separación y divorcio por Decreto del Ministerio de Justicia de 2 de marzo de 1938.

[5] El citado art. 86 del CC, tras la reforma operada por la Ley 30/1981 establecía: “Son causas de divorcio: 1ª El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un año ininterrumpido desde la interposición de la demanda de separación formulada por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro, cuando aquélla se hubiera interpuesto trascurrido un año desde la celebración del matrimonio.- 2ª El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un año ininterrumpido desde la interposición de la demanda de separación personal, a petición del demandante o de quien hubiere formulado reconvención conforme a lo establecido en el artículo 82, una vez firme la resolución estimatoria de la demanda de separación o, si trascurrido el expresado plazo, no hubiera recaído resolución en la primera instancia.- 3ª El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos dos años interrumpidos: a) Desde que se consienta libremente por ambos cónyuges la separación de hecho o desde la firmeza de la resolución judicial, o desde la declaración de ausencia legal de alguno de los cónyuges, a petición de cualquiera de ellos. b) Cuando quien pide el divorcio acredite que, al iniciarse la separación de hecho, el otro estaba incurso en causa de separación.- 4ª El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el trascurso de al menos cinco años, a petición de cualquiera de los cónyuges.- 5ª La condena en sentencia firme por atentar contra la vida del cónyuge, sus ascendientes o descendientes. Cuando el divorcio sea solicitado por ambos o por uno con el consentimiento del otro, deberá necesariamente acompañarse a la demanda o al escrito inicial la propuesta de convenio regulador de sus efectos, conforme a los artículos 90 y 103 de este Código”.

[6] En la Exposición de Motivos de la referida Ley expresa cuales son los motivos que dan lugar a su redacción, y pone acento en la libertad de los integrantes del matrimonio así como en el reforzamiento de la autonomía de la voluntad de las partes: “La reforma que se acomete pretende que la libertad, como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, tenga su más adecuado reflejo en el matrimonio. El reconocimiento por la Constitución de esta institución jurídica posee una innegable transcendencia, en tanto que contribuye al orden político y la paz social, y es cauce a través del cual los ciudadanos pueden desarrollar su personalidad.- En coherencia con esta razón, el artículo 32 de la Constitución configura el derecho a contraer matrimonio según los valores y principios constitucionales. De acuerdo con ellos, esta Ley persigue ampliar el ámbito de libertad de los cónyuges en lo relativo al ejercicio de la facultad de solicitar la disolución de la relación matrimonial.- Con este propósito, se estima que el respeto al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por el artículo 10.1 de la Constitución, justifica reconocer mayor transcendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado a su cónyuge. Así, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa ineludible situación de separación”.

[7] En palabras de ORTUÑO MUÑOZ, PASCUAL, El nuevo régimen jurídico de la crisis matrimonial, Ed. Aranzadi, Cizur Menor, 1ª Edición, 2006, pág. 16: “Con la derogación de los artículos 82, 86 y 87 y la modificación del artículo 81 del Código Civil, el legislador español ha optado por introducir un sistema de absoluta consensualidad en la relación matrimonial, no únicamente referida al momento de la constitución de la unión, sino también respecto a la finalización de la relación y la extinción del vínculo. Puede afirmarse que el presupuesto esencial de la propia existencia del matrimonio es, a partir de ahora, la voluntad común de constituir y de mantener la unión. En tanto que persista la determinación de ambos cónyuges, en el entramado de derechos y deberes que la ley prevé estará vigente, pero en el momento en el que la permanencia de este elemento subjetivo desaparezca, tanto bilateral como unilateralmente, el matrimonio termina. En uno y otro caso el requisito que persiste es el control formal por el órgano judicial: en el momento de contraer matrimonio, para asegurar la inexistencia de impedimentos, asegurar la libertad de la expresión de la voluntad, y dar publicidad registral a la unión que se constituye; en el momento de la separación o el divorcio, con los mismos fines y, además, para regular los efectos de la ruptura de carácter personal, cuando existan hijos comunes, o de naturaleza patrimonial”.

[8] Tal salvedad está recogido en el apartado 1 del artículo 49 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regula la pérdida de competencia de los Juzgados de Primera Instancia cuando se produzcan actos de violencia de género.

El momento en que se entiende iniciada la fase oral es la celebración de la vista. Aunque algunos propugnaban por el señalamiento de ésta, siguiendo el criterio de algunas Audiencias Provinciales y la Circular de la Fiscalía General del Estado 6/2011, el Tribunal Supremo ha precisado: “4. La finalidad de supeditar el deber de inhibición del Juez civil al límite temporal del inicio de la fase del juicio oral obedece a que los principios de oralidad, concentración e inmediación que rigen el acto del juicio imponen que sea el mismo Juez que lo celebra el que dicte sentencia. Se intenta evitar que un acto de juicio verbal ya iniciado tenga que repetirse ante otro Juzgado, retrasando, además, la decisión pronta y definitiva del conflicto, que es lo que fundamentalmente interesa en estos casos de violencia de género para garantizar un tratamiento adecuado y eficaz de la situación jurídica, familiar y social de las víctimas de violencia sobre la mujer en las relaciones intrafamiliares.

En consecuencia, y en atención a esta finalidad, no basta con que se haya señalado fecha para la celebración de la vista para que opere la excepción a la regla general, sino que es preciso que nos encontremos en la fase material de celebración de la vista del art. 443 LEC. En caso contrario, se imposibilitaría el conocimiento exclusivo y excluyente que sobre esta materia tiene atribuido los Juzgados de Violencia sobre la Mujer con base en una interpretación amplia de "fase del juicio oral", sin que exista razón que lo justifique”. Auto de 6 de mayo de 2015, ponente Ignacio Sancho Gargallo.

[9] Entre otras STS de 4 de febrero de 2016: “…Es doctrina de esta Sala que [SSTS 29 de abril de 2013, ; 16 de febrero, y 21 de octubre 2015,la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que va a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de los hijos. El art. 2 de la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno «libre de violencia» y que «en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir»; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor. Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil…”.

[10] Art. 65 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

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