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¿Se puede pactar el no divorciarse?

Se trata de dilucidar en este punto si sería válido un acuerdo por el que los contrayentes, de cualquier forma, limitaran la separación o el divorcio. La forma más habitual de realizar esta limitación sería el establecimiento de alguna cláusula por la que se obligara a abonar determinada cantidad a costa del cónyuge que inste la separación o el divorcio.

En este punto es del todo necesario hacer referencia a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 17 de febrero de 2003, en la que el caso enjuiciado versa sobre un matrimonio en cuyo pacto prematrimonial había incluido una cláusula por la que el marido debía abonar una cantidad de dinero, para indemnizar a su mujer, para el supuesto en el que cesara la convivencia conyugal, estableciéndose durante el primer año la cuantía de un millón de pesetas e incrementándose tal cantidad según el transcurso de los años de convivencia, y con independencia de la pensión compensatoria establecida en el art. 97 del Código Civil.

Una vez producida la ruptura la esposa hace valer tal cláusula y el Juzgado de 1ª Instancia la declara nula e inadmisible, así llevado el caso ante la Audiencia de Almería ésta se pronuncia en idéntico sentido:

... de admitirse la validez de la estipulación se estarían autorizando cláusulas penales que limitarían el derecho de separación matrimonial reconocido implícitamente en el artículo 32.2 de nuestra Constitución, lo que no es admisible y supondría un retroceso en el régimen de los derechos de los cónyuges y los colocaría a uno de ellos en desigualdad no sólo con respecto al otro en el ámbito del matrimonio sino en general con los demás al limitarse la posibilidad de instar esa separación matrimonial…”.

Pese a la claridad de la Sentencia hay autores en contra al pronunciamiento indicado, y a favor de la validez de éstos pactos, como García Rubio1.

En este punto tenemos que reiterar que el art. 1328 del CC proscribe aquellos pactos que sean contrarios o limitativos de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge.

En base a este argumento han sido numerosísimas las sentencias que han declarado la nulidad de pactos matrimoniales por existir cláusulas de las que se deriva una desigualdad entre los cónyuges de los efectos de las mismas.

Pero sin embargo, este concepto de igualdad, ha venido siendo matizado cuando se trata de pactos de materias de libre disposición fundamentalmente de carácter patrimonial.

Así se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 26 de julio de 2013, donde se permite a los cónyuges la sustitución de aquellas normas de carácter dispositivo por los pactos que ellos hayan alcanzado, diciendo que la igualdad debe entenderse como “un concepto relativo, en el sentido de que para examinar su concurrencia deberá partirse de un determinado matrimonio, en un momento histórico y una sociedad determinada”.

Lo que deriva en la transición de la exigencia de igualdad hacia la exigencia de reciprocidad.

Resumiendo, el establecimiento de un pacto que en sí limita o prohíbe que uno o a ambos cónyuges instar la separación o divorcio entiendo que sería nulo de pleno derecho por contravenir la ley, dado que el artículo 81 del Código Civil, referido a la separación, y el art. 85 CC remitiéndose al primero, respecto del divorcio, solamente exigen el trascurso de tres meses desde la celebración del matrimonio para que baste la petición de uno de los cónyuges para decretar la separación judicial o la disolución del matrimonio, tras la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se suprimieron las causas de separación y divorcio.

Por lo que la inclusión de pacto que limite o prohíba el ejercicio de cualquiera de éstas acciones además de contravenir el espíritu de la reforma operada en nuestro derecho de familia, que permite la separación o divorcio por la sola voluntad de uno de los cónyuges, lo que supondría limitar esa voluntad, vulneraría también el principio constitucional de libertad e iría en contra del libre desarrollo de la personalidad.

Además como señala Domínguez Luelmo2 afectaría al requisito fundamental de consentimiento matrimonial, puesto que la mera solicitud de separación o de divorcio es señal inequívoca de haber cesado ese consentimiento inicial que se prestó cuando se contrajo, dado que hoy día al desaparecer las causas todo indica que el único requisito para la continuación del vínculo matrimonial es el consentimiento.

Cosa distinta es el establecimiento de cláusula que establezca una indemnización en caso de separación o divorcio que deberá satisfacer el cónyuge que inste la separación o divorcio a favor del otro.

Si bien es cierto que en cierta manera limita o digamos que “desfavorece” a que se pueda iniciar el procedimiento para poner fin al matrimonio, tratándose de una cuestión económica y plenamente aceptada por ambas partes, siempre y cuando respete las demás exigencias de igualdad entre los cónyuges y otros requisitos, será válida.

Frente a éstas, nos referíamos que son nulas aquellas que por ejemplo establecieran un límite temporal para el ejercicio de la acción de separación o divorcio, o que fijaran requisitos en función de la existencia o no de hijos o la edad de éstos.

1 Véase GARCÍA RUBIO, Mª P., “Los pactos prematrimoniales de renuncia a la pensión compensatoria en el Código Civil”, Anuario de Derecho Civil, 2003, págs. 1669 – 1670.

2 DOMÍNGUEZ LUELMO, ANDRÉS, “La supresión de las causas de separación y divorcio en la Ley 15/2005 y sus repercusiones en el derecho civil”, Revista Jurídica de Castilla y León, Nº 13, Agosto, 2007.

2 Respuestas

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